Le 22 juillet 2021, les ministères de la Transition écologique, de l’Economie et du Travail annonçaient dans un communiqué commun la création de clauses environnementales qui devront être intégrées à tous les marchés publics d’ici 5 ans. Issus de la loi Climat et Résilience du 22 août 2021 et inspirés par les propositions de la Convention citoyenne pour le Climat, ces critères visent à rendre obligatoire la prise en compte des aspects environnementaux des travaux, fournitures ou services achetés dans les marchés publics ou contrats de concession. Une obligation pas si nouvelle puisque les clauses environnementales existent déjà dans les marchés publics depuis 2008 et la circulaire de François Fillon, survenue à la suite du Grenelle de l’environnement. Depuis la loi sur la croissance verte de 2015, les normes environnementales à destination des collectivités locales se sont également multipliées. Mais « ce qui était alors une possibilité en 2015 devient une obligation en 2021, il s’agit donc tout de même d’un tournant politique », analyse Olivier Gayot, doctorant en sciences économiques à l’Université de Lille. Pour autant, le chercheur, qui travaille notamment sur les achats publics responsables estime qu’il s’agit aussi d’un effet d’annonce destiné à « inscrire dans le droit ce qui se faisait déjà avant ».
Respect de la liberté de concurrence
Ces clauses restent en effet assez théoriques. « Certaines sociétés fonctionnent seulement au déclaratif, ce qui rend leurs actions difficiles à vérifier », regrette Olivier Gayot. D’autres exigent la plupart du temps que l’entreprise qui répond à l’appel d’offre soit labélisée, par exemple par un label bio ou commerce équitable. Mais intervient alors un obstacle de taille pour que ces clauses puissent avoir un effet concret : elles ne doivent pas contrevenir à la liberté de concurrence. « Par exemple, si vous intégrez un seul label il y a distorsion de concurrence. Il faut donc préciser ‘label ou équivalant' », explique le chercheur. Une vraie difficulté pour les acheteurs publics qui voudraient, par exemple, favoriser des entreprises locales pour éviter des coûts de déplacements polluants : il s’agirait d’une distorsion de concurrence.
Les petites collectivités en manque de ressources
« En soumettant des critères environnementaux aux impératifs de concurrence, le risque est que les collectivités locales qui n’ont pas les ressources en interne pour écrire des marchés publics ne prennent pas beaucoup d’initiatives, et se contentent de ce qui existait avant », indique Olivier Gayot. En effet, pour des petites collectivités qui n’ont pas un budget très important, la menace de voir le marché public cassé par le tribunal administratif parce qu’il ne respecte pas la liberté de concurrence pèse trop lourd. De plus, des critères environnementaux jugés trop « ambitieux » pourraient dissuader les entreprises de répondre aux appels d’offres ; un risque que ne sont pas prêtes à prendre les petites communes. Bien sûr, « certaines collectivités vont tout de même s’en saisir, mais il y a plus de chances qu’il s’agisse de grosses collectivités comme la ville de Paris, qui ont un fort pouvoir de marché », précise le chercheur.
Greenwashing ?
Certains n’hésitent pas à parler de « greenwashing » pour qualifier ces mesures. « C’est complètement pipeau, s’emporte Lionel Courbe, consultant expert chez Onemis, une entreprise de conseil en marché public. Personne n’ira jamais vérifier que de telles clauses sont intégrées dans les appels d’offres, ou intégrées dans les réponses : il n’y a presque jamais de pénalités associées aux critères environnementaux. » En l’état, la loi ne précise pas si les acheteurs publics peuvent associer des sanctions au non-respect des critères environnementaux par les entreprises qui répondent aux appels d’offres. Un point qui devra être clarifié par la jurisprudence.
